HAKLARIMIZI BİLELİM; DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜ

Son yıllarda bilhassa sosyal medya platformlarında paylaşılan hükümet eleştirileri ile alakalı soruşturmalar ve davalar sıklıkla açılıyor malum. Şimdilerde bilhassa halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçlaması pek moda anlaşılan(TCK 216). Bu konularla ile alakalı haklarımızı öğrenelim.

Hukukta normlar hiyerarşisi vardır. Hiyerarşik olarak en üstte imzalanan uluslararası anlaşmalar vardır(örn. Türkiye'nin de imzası olan ICCPR yani Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme) sonra Anayasa daha sonra kanunlar, tüzükler(Kanun Hükmünde Kararnameler de buna dahildir), yönetmelikler, tebliğler, genelgeler.

10 Aralık 1948  tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 19. maddesi;“Herkesin fikir ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak, fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, ülke sınırları söz konusu olmaksızın bilgi ve görüşleri her yoldan aramak, almak ve yaymak özgürlüğünü kapsar”

16 Aralık 1966 tarihli Birleşmiş Milletler, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 19. maddesi;“1- Herkesin, söz özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak gerek sözlü, yazılı ya da basılı veya sanat eseri şeklinde, gerekse seçilen diğer herhangi bir yoldan, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın, her türlü haber ve düşünceyi araştırma, alma ve verme özgürlüğünü içerir.”

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ MADDE 10- “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir.”,

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI MADDE 13- (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI, MADDE 25- “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.”

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI, MADDE 26- “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.”

Emsal kararlar bu maddelerin nasıl uygulanacağı ile alakalı bilgiler verir;

AİHM Castells-İspanya kararı’ndan, “Hükümeti eleştirmenin hoşgörülebilir sınırları, şahısları, hatta politikacıları eleştiri sınırından daha geniştir. Demokratik bir sistemde hükümetin eylemleri ve ihmalleri, sadece yasama ve yargılama organlarının değil, basının ve kamuoyunun da yakından incelemesine tabidir”,

AİHM Lingens-Avusturya kararın’ından; “İfade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen haber ve düşüncelere değil, aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen veya rahatsız eden nitelikte olanlara da uygulanacağını, bunun demokratik toplumun olmazsa olmaz unsurları olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin bir gereği” olduğu belirtilmiştir.

AYM 1979/7K.: “Temel hak ve özgürlüklerin bir yasa ile sınırlandırılması özelde, özgürlükleri kısıtlananların zararına olsa bile, genelde toplumun yararına olabilir. Yasayla temel hak ve özgürlükler kısıtlanmasının topluma sağlayacağı yararın, kişiler için getireceği zarara göre ağır basması durumunda, kamu yararının varlığı kabul edilmelidir.”

Israrlı ihbarın niteliklerine bakılırsa düşüncelerimi ifade ederken arzu ettiğim dikkat çekmeyi belli bir oranda başarmışım lakin maalesef işaret ettiğim olumsuzluklara bakılmamış ve parmağımın kesilmesi arzu edilmiş.

Ostendorf Almanya, no. 15598/08, 7 Mart 2013 “Özgürlükten yoksun bırakma demokratik bir toplumda ölçülü bir tedbir olmalıdır.”

5237 Sayılı TCK. 216/1. Maddesinde “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.” hükmü düzenlenmiştir. 2. Maddesinde ise “Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü düzenlenmiştir.

YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ
Esas: 2010/6293 Karar: 2012/21247 Tarih: 15.10.2012

TCK 216. Madde Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama Suçu

“Somut olayda davaya konu köşe yazıları bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, şiddet içermediği, bu yazılar nedeniyle toplumda hiçbir tepki meydana gelmediği, açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olmadığı, bu nedenlerle de ifade özgürlüğü kapsamında olup 5237 sayılı TCK’nun 216. maddesindeki tanımlanan suçun unsurlarının oluşmadığı ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı biçimde mahkumiyetine karar verilmesi,

Sonuç: Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 20.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.”

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ
Esas : 2017/2745 Karar : 2018/299 Tarih : 15.02.2018

TCK 216. Madde Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama Suçu

“2-Kabul ve uygulamaya göre ise;

Sanığın savunması ve sosyal paylaşım sitesindeki paylaşımı nazara alındığında bir başka kullanıcıyı gözeterek buna cevaben sözkonusu paylaşımı yaptığı, sanığın güttüğü amaç ve kasıt gözetildiğinde, açık ve yakın tehlikenin olup olmadığı da değerlendirilip TCK’nın 216. maddesinde yazılı suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı tartışılarak bir karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile unsurları itibariyle oluşmayan propaganda suçundan yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 15.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ
Esas : 2017/2486 Karar : 2017/5784 Tarih : 18.12.2017

TCK 216. Madde Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama Suçu

“Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere; Suçu oluşturan “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir red veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir.

 Diğer bir tabirle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermelidir.Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.

….BOZULMASINA, 18.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Ek olarak 680 Sayılı KHK’nın TBMM 26/2 449 sayılı tezkeresi ile 2559 Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’na eklenen Ek Madde 6’ya göre “Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.” fakat bu madde keyfi bir şekilde kullanılmaz. Tezkereden de anlaşılacağı üzere dönemin şartının ivediliği mecbur kılmasından dolayı terörle ilgili durumlarda kullanılabilinir eğer ki savcılık emri olmadan keyfi uygulayan olursa bununla ilgili de itiraz edebilirsiniz.

Düşünceyi ifade özgürlüğü ile eleştiri hakkının kullanılması kamuoyunun zararına değil aksine yararınadır. Toplumları geliştiren özgür düşünce ile yapılan eleştirilerdir. Bunun aksinin olduğu toplumlarda gelişme olmaz aksine böyle toplumlar yozlaşır ve çürür. Elbette hakları istismar edenler ve gelişme değil de yıkım isteyenler olacaktır. Eğer ki ortada açık bir delil yahut fiil yoksa bu konuda yapılacak bir şey yoktur zira ceza muhakemesi deliller üzerinden ilerler. Hele ki bu istismarların bahane edilerek düşünce özgürlüğünün kısıtlanması gelişmeye vurulacak en büyük kettir. 

Haklarımızı bilelim onları koruyalım. Biz bunu yapmazsak birilerinin bize bunları bahşetmesini bekleyen zavallı kölelerden başka bir şey olmayız. Böyle bir ilkelliğe tahammülü olmayanlardan olmanız dileğiyle.

Örnek bir Anayasa Mahkemesi Kararı için bkz.
https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2016/36782

"51. Anayasa Mahkemesi başvurucunun yapmış olduğu açıklama nedeni ile hakkında hakaret suçundan mahkûmiyet kararı verilmesinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun düşmediğini belirterek başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır"

21.02.2020 Editi.

http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/aymden-sanal-takibe-iptal-1722266